Právny Pozitivizmus

2023 Autor: Noah Black | [email protected]. Naposledy zmenené: 2023-08-25 04:39

Toto je dokument v archívoch Stanfordskej encyklopédie filozofie.

Právny pozitivizmus

Prvýkrát publikované piatok 3. januára 2003

Právny pozitivizmus je téza, že existencia a obsah práva závisí od sociálnych faktov a nie od jeho podstaty. Anglický právnik John Austin (1790 - 1859) to formuloval takto: „Existencia zákona je jedna vec; jeho zásluhy a iné. Či už to je alebo nie, je jedno vyšetrovanie; či už je alebo nie je v súlade s predpokladaným štandardom, je to iný prieskum. “(1832, s. 157) Pozitivistická téza nehovorí, že podstata zákona je nezrozumiteľná, nedôležité alebo periférna voči filozofii práva. Tvrdí, že neurčujú, či existujú zákony alebo právne systémy. To, či má spoločnosť právny systém, závisí od prítomnosti určitých štruktúr správy vecí verejných, nie od rozsahu, v akom spĺňa ideály spravodlivosti, demokracie alebo princípov právneho štátu. Aké zákony platia v tomto systéme, závisí od toho, aké sociálne normy jeho úradníci uznávajú za autoritatívne; napríklad právne predpisy, súdne rozhodnutia alebo spoločenské zvyky. Skutočnosť, že politika by bola spravodlivá, múdra, efektívna alebo obozretná, nie je nikdy dostatočný dôvod na zamyslenie sa nad skutočnosťou, že ide o zákon, a skutočnosť, že je nespravodlivá, nemúdra, neefektívna alebo obozretná, nikdy nie je dostatočným dôvodom na jej spochybnenie. Podľa pozitivizmu je zákon vecou toho, čo bolo prijaté (usporiadané, rozhodnuté, praktizované, tolerované atď.); ako by sme mohli povedať v modernejšej fráze, pozitivizmus je názor, že zákon je sociálna konštrukcia. Austin považoval tézu za „jednoduchú a do očí bijúcu.“Aj keď je to pravdepodobne dominantný pohľad medzi analyticky naklonenými filozofmi práva,je tiež predmetom konkurenčných interpretácií spolu s pretrvávajúcou kritikou a nedorozumeniami.

• 1. Vývoj a vplyv
• 2. Existencia a pramene práva
• 3. Morálne princípy a hranice zákona
• 4. Zákon a jeho podstata
• Bibliografia
• Ďalšie internetové zdroje
• Súvisiace záznamy

1. Vývoj a vplyv

Právny pozitivizmus má dlhú históriu a má široký vplyv. Má predkov v starodávnej politickej filozofii a je diskutované o samotnom termíne v stredovekom právnom a politickom myslení (pozri Finnis 1996). Moderným učením však títo predkovia vďačia. Jeho najdôležitejšie korene spočívajú v konvenčných politických filozofiách Hobbesa a Humea a jeho prvé úplné rozpracovanie je spôsobené Jeremym Benthamom (1748 - 1832), ktorého účet Austin prijal, upravil a popularizoval. Po väčšinu budúceho storočia dominovalo zlúčenie ich názorov, podľa ktorých je zákon príkazom suverénnej moci podporovanej silou, dominantným právnym pozitivizmom a anglickou filozofickou reflexiou o práve. Do polovice dvadsiateho storočia však tento účet stratil svoj vplyv medzi pracujúcimi právnymi filozofmi. Jej dôraz na zákonodarné inštitúcie bol nahradený zameraním na inštitúcie uplatňujúce právo, ako sú súdy, a jeho trvanie na úlohe donucovacej sily ustúpilo teóriám zdôrazňujúcim systematický a normatívny charakter práva. Najvýznamnejšími architektmi tohto revidovaného pozitivizmu sú rakúsky právnik Hans Kelsen (1881-1973) a dve dominantné osobnosti analytickej filozofie práva, HLA Hart (1907-92) a Joseph Raz, medzi ktorými existujú jasné línie vplyvu, ale tiež dôležité kontrasty. Dôležitosť právneho pozitivizmu sa však neobmedzuje iba na filozofiu práva. Je to vidieť v celej sociálnej teórii, najmä v dielach Marxa, Webera a Durkheima a tiež (hoci tu nevedomky) medzi mnohými právnikmi, vrátane amerických „právnych realistov“a najmodernejších feministických vedcov. Aj keď nesúhlasia s mnohými ďalšími bodmi, všetci títo autori uznávajú, že zákon je v zásade otázkou sociálnej skutočnosti. Niektoré z nich sú, samozrejme, nepríjemné so značkou „právny pozitivizmus“, a preto dúfajú, že sa im podarí uniknúť. Ich nepohodlie je niekedy výsledkom zmätku. Právnici často zneužívajú „pozitivistu“na odsúdenie formalistickej doktríny, podľa ktorej je zákon vždy jasný a akokoľvek zbytočný alebo nesprávny, úradníci ho prísne dodržiavajú a jeho poslucháči ho dodržiavajú. Je pochybné, že ktokoľvek niekedy zastával tento názor; v každom prípade je to však nepravdivé, nemá to nič spoločné s právnym pozitivizmom a všetci vedúci pozitivisti ich výslovne odmietajú. Medzi filozoficky gramotných môže zasahovať ďalšie, zrozumiteľnejšie a nedorozumenie. Právny pozitivizmus sa tu niekedy spája s homonymným, ale nezávislým učením logického pozitivizmu (význam vety je jeho spôsob overenia) alebo sociologického pozitivizmu (sociálne javy sa dajú študovať iba pomocou metód prírodných vied). Aj keď medzi týmito myšlienkami existujú historické súvislosti a tiež spoločné charaktery, zásadne sa líšia. Názor, že existencia práva závisí od sociálnych faktov, nespočíva v konkrétnej sémantickej práci a je zlučiteľný s celým radom teórií o tom, ako človek skúma sociálne fakty, vrátane neprirodzených účtov. Hovoriť, že existencia práva závisí od faktov a nie od jeho podstaty, je tézou o vzťahu medzi zákonmi, faktami a zásluhami, a nie inak o tézou o individuálnej relacii. Z toho dôvodu,najtradičnejšie morálne doktríny „prírodného práva“- vrátane viery v univerzálnu, objektívnu morálku založenú na ľudskej povahe - nie sú v rozpore s právnym pozitivizmom. Jedinými vplyvnými pozitivistickými morálnymi teóriami sú názory, že morálne normy sú platné, iba ak majú zdroj v božských príkazoch alebo v spoločenských konvenciách. Takíto teisti a relativisti aplikujú na morálku obmedzenia, ktoré si zákonní pozitivisti myslia, že platia za zákon.

2. Existencia a pramene práva

Každá ľudská spoločnosť má nejakú formu spoločenského poriadku, určitý spôsob označovania a povzbudzovania schváleného správania, odrádzania od neschváleného správania a riešenia sporov. Čo potom rozlišuje spoločnosti s právnymi systémami a v rámci týchto spoločností ich právne predpisy? Pred preskúmaním niektorých pozitivistických odpovedí je potrebné zdôrazniť, že nejde iba o otázky, ktoré stojí za to položiť. Kým pochopenie povahy práva vyžaduje vysvetlenie toho, čo robí zákon charakteristické, vyžaduje si to aj pochopenie toho, čo má spoločné s inými formami sociálnej kontroly. Niektorí marxisti sú pozitivisti, pokiaľ ide o povahu práva, pričom trvajú na tom, že jeho rozlišovacie charakteristiky sú menej dôležité ako úloha pri replikácii a uľahčovaní iných foriem nadvlády. (Aj keď ostatní marxisti nesúhlasia: pozri Pashukanis). Myslia si, že špecifická povaha zákona vrhá málo pozornosti na ich primárne obavy. Ale to sotva vieme vopred; záleží na tom, aká je vlastne povaha zákona.

Podľa Benthama a Austina je zákon fenoménom veľkých spoločností so suverénom: odhodlaná osoba alebo skupina, ktoré majú najvyššiu a absolútnu de facto moc - sú dodržiavaní všetkými alebo väčšinou ostatnými, ale sami sa rovnako nedržiavajú nikoho iného. Zákony v tejto spoločnosti sú podmnožinou príkazov panovníka: všeobecné nariadenia, ktoré sa vzťahujú na triedy akcií a ľudí a ktoré sú podložené hrozbou sily alebo „sankciou“. Táto teória imperatívnosti je pozitivistická, pretože identifikuje existenciu právnych systémov so vzormi velenia a poslušnosti, ktoré je možné zistiť bez toho, aby sa zvážilo, či má panovník morálne právo vládnuť alebo či sú jeho rozkazy záslužné. Má ďalšie dve charakteristické črty. Teória je monistická: predstavuje všetky zákony, ktoré majú jednotnú formu a ukladajú svojim subjektom povinnosti,aj keď nie na samotného panovníka. Imperativalista uznáva, že konečná zákonodarná moc môže byť samoobmedzujúca alebo navonok obmedzená tým, čo bude tolerovať verejná mienka, a tiež, že právne systémy obsahujú ustanovenia, ktoré nie sú nevyhnutné (napríklad povolenia, vymedzenia atď.). Považujú ich však za súčasť nelegislatívneho materiálu, ktorý je nevyhnutný pre každý právny systém a je súčasťou každého právneho systému. (Austin je v tomto bode trochu liberálnejší). Teória je tiež reduktivistická, pretože tvrdí, že normatívny jazyk používaný pri opise a stanovovaní zákona - hovorenie o autorite, právach, povinnostiach atď. - možno všetkých analyzovať bez zvyšku v neštandardných termínoch, nakoniec ako zreťazenia. výpovedí o sile a poslušnosti. Imperativalista uznáva, že konečná zákonodarná moc môže byť samoobmedzujúca alebo navonok obmedzená tým, čo bude tolerovať verejná mienka, a tiež, že právne systémy obsahujú ustanovenia, ktoré nie sú nevyhnutné (napríklad povolenia, vymedzenia atď.). Považujú ich však za súčasť nelegislatívneho materiálu, ktorý je nevyhnutný pre každý právny systém a je súčasťou každého právneho systému. (Austin je v tomto bode trochu liberálnejší). Teória je tiež reduktivistická, pretože tvrdí, že normatívny jazyk používaný pri opise a stanovovaní zákona - hovorenie o autorite, právach, povinnostiach atď. - možno všetkých analyzovať bez zvyšku v neštandardných termínoch, nakoniec ako zreťazenia. výpovedí o sile a poslušnosti. Imperativalista uznáva, že konečná zákonodarná moc môže byť samoobmedzujúca alebo navonok obmedzená tým, čo bude tolerovať verejná mienka, a tiež, že právne systémy obsahujú ustanovenia, ktoré nie sú nevyhnutné (napríklad povolenia, vymedzenia atď.). Považujú ich však za súčasť nelegislatívneho materiálu, ktorý je nevyhnutný pre každý právny systém a je súčasťou každého právneho systému. (Austin je v tomto bode trochu liberálnejší). Teória je tiež reduktivistická, pretože tvrdí, že normatívny jazyk používaný pri opise a stanovovaní zákona - hovorenie o autorite, právach, povinnostiach atď. - možno všetkých analyzovať bez zvyšku v neštandardných termínoch, nakoniec ako zreťazenia. výpovedí o sile a poslušnosti.a tiež to, že právne systémy obsahujú ustanovenia, ktoré nie sú nevyhnutné (napríklad povolenia, definície atď.). Považujú ich však za súčasť nelegislatívneho materiálu, ktorý je nevyhnutný pre každý právny systém a je súčasťou každého právneho systému. (Austin je v tomto bode trochu liberálnejší). Teória je tiež reduktivistická, pretože tvrdí, že normatívny jazyk používaný pri opise a stanovovaní zákona - hovorenie o autorite, právach, povinnostiach atď. - možno všetkých analyzovať bez zvyšku v neštandardných termínoch, nakoniec ako zreťazenia. výpovedí o sile a poslušnosti.a tiež to, že právne systémy obsahujú ustanovenia, ktoré nie sú nevyhnutné (napríklad povolenia, definície atď.). Považujú ich však za súčasť nelegislatívneho materiálu, ktorý je nevyhnutný pre každý právny systém a je súčasťou každého právneho systému. (Austin je v tomto bode trochu liberálnejší). Teória je tiež reduktivistická, pretože tvrdí, že normatívny jazyk používaný pri opise a stanovovaní zákona - hovorenie o autorite, právach, povinnostiach atď. - možno všetkých analyzovať bez zvyšku v neštandardných termínoch, nakoniec ako zreťazenia. výpovedí o sile a poslušnosti. Teória je tiež reduktivistická, pretože tvrdí, že normatívny jazyk používaný pri opise a stanovovaní zákona - hovorenie o autorite, právach, povinnostiach atď. - možno všetkých analyzovať bez zvyšku v neštandardných termínoch, nakoniec ako zreťazenia. výpovedí o sile a poslušnosti. Teória je tiež reduktivistická, pretože tvrdí, že normatívny jazyk používaný pri opise a stanovovaní zákona - hovorenie o autorite, právach, povinnostiach atď. - možno všetkých analyzovať bez zvyšku v neštandardných termínoch, nakoniec ako zreťazenia. výpovedí o sile a poslušnosti.

Teórie imperatívnosti nemajú v právnej filozofii žiadny vplyv (pozri však Ladensona a Morisona). Prežívajú ich myšlienky, že myšlienka, že právna teória musí byť napokon zakorenená v nejakom popise politického systému, je pochopenie, ktoré zdieľali všetci hlavní pozitivisti, okrem Kelsena. Ich konkrétne poňatie spoločnosti pod suverénnym veliteľom je však priateľské (s výnimkou Foucauldiánov, ktorí túto relikvie podivne považujú za ideálny typ toho, čomu hovoria „právnická“moc). Je zrejmé, že v zložitých spoločnostiach nemusí existovať nikto, kto má všetky atribúty suverenity, pretože konečná autorita môže byť rozdelená medzi orgány a sama môže byť obmedzená zákonom. Navyše, aj keď sa „suverenita“nevyužíva v právnom zmysle, je to napriek tomu normatívny pojem. Zákonodarca je ten, kto je oprávnený robiť zákony,a nielen niekoho s veľkou sociálnou mocou, a je pochybné, že „návyky poslušnosti“sú kandidátom na zníženie autority. Poslušnosť je normatívny koncept. Aby sme ju odlíšili od náhodného dodržiavania, potrebujeme niečo ako myšlienku zamerania subjektov na príkazy alebo ich vedenie. Vysvetlením toho sa dostaneme ďaleko od myšlienok založených na moci, s ktorými dúfame, že klasický pozitivizmus bude pracovať. Záväzok imperativalistov je tiež predmetom rozhodujúcich námietok (Hart, 1994, s. 26-78; a Hacker). Zaobchádzanie so všetkými zákonmi ako s príkazmi skrýva dôležité rozdiely v ich spoločenských funkciách, v spôsoboch, akými pôsobia v praktickom zdôvodňovaní a v akomkoľvek odôvodnení, za ktoré sú zodpovední. Napríklad zákony, ktorými sa udeľuje právomoc vydávať sa, nič nevykazujú; nezaväzujú ľudí uzavrieť manželstvo,alebo dokonca oženiť sa podľa predpísaných formalít. Reduktivizmus tu tiež nie je pravdepodobný: hovoríme o právnych povinnostiach, keď nie je pravdepodobnosť, že sa sankcie uplatnia, a keď neexistujú žiadne ustanovenia o sankciách (ako napríklad v povinnosti najvyšších súdov uplatňovať zákon). Existenciu právnych záväzkov navyše považujeme za dôvod uloženia sankcií, nielen za ich dôsledok.

Hans Kelsen si zachováva imperativalistický monizmus, ale vzdáva sa svojho reduktivizmu. Podľa jeho názoru je zákon charakterizovaný základnou formou a základnou normou. Forma každého zákona je podmienečným príkazom zameraným na súdy, ktorý ukladá sankcie, ak dôjde k určitému správaniu („delikt“). Z tohto hľadiska je zákon nepriamym systémom poradenstva: nehovorí subjektom, čo majú robiť; hovorí úradníkom, čo majú robiť za určitých podmienok svojim subjektom. To, čo bežne považujeme za zákonnú povinnosť nekradnúť, je preto pre Kelsena iba logickým korelátom primárnej normy, ktorá stanovuje sankciu za krádež (1945, s. 61). Námietky proti imperatívnemu monizmu sa vzťahujú aj na túto sofistikovanejšiu verziu: pri redukcii chýbajú dôležité skutočnosti, ako napríklad bod zákazu krádeže. (Súdy nie sú medzi sebou ľahostajné,na jednej strane ľudia nekradnú a na druhej strane kradnú a trpia sankciami.) Ale v jednom ohľade je teória podmienených sankcií v horšom stave ako imperativalizmus, pretože nemá principiálny spôsob, ako sa na delikt ako na podmienka sankcie definujúca povinnosť - to je len jedna z veľkého počtu relevantných predchádzajúcich podmienok, vrátane právnej spôsobilosti páchateľa, jurisdikcie sudcu, ústavnosti trestného činu atď. Ktorý z nich je obsah zákonnej povinnosti?pretože nemá zásadný spôsob, ako stanoviť trestný čin ako podmienku sankcie, ktorá vymedzuje povinnosť - to je iba jedna z veľkého počtu relevantných predchádzajúcich podmienok, vrátane právnej spôsobilosti páchateľa, právomoci sudcu, ústavnosť trestného činu atď. Ktorý z nich je obsah zákonnej povinnosti?pretože nemá zásadný spôsob, ako stanoviť trestný čin ako podmienku sankcie, ktorá vymedzuje povinnosť - to je iba jedna z veľkého počtu relevantných predchádzajúcich podmienok, vrátane právnej spôsobilosti páchateľa, právomoci sudcu, ústavnosť trestného činu atď. Ktorý z nich je obsah zákonnej povinnosti?

Kelsenov najdôležitejší príspevok spočíva v jeho útoku na reduktivizmus a jeho doktríne „základnej normy“. Tvrdí, že zákon je normatívny a ako taký musí byť chápaný. Mohlo by to napraviť - dokonca ani zákonné -, takže filozofia práva musí vysvetľovať skutočnosť, že zákon sa zaväzuje ukladať svojim subjektom povinnosti. Zákon je navyše normatívnym systémom: „Zákon nie je, ako sa niekedy hovorí, pravidlom. Je to súbor pravidiel, ktoré majú taký druh jednoty, ktorému systém rozumieme “(1945, s. 3). V prípade imperativalistov spočíva jednota právneho systému v tom, že všetky jeho zákony riadi jeden suverén. Pre Kelsena to spočíva v tom, že všetky sú prepojeniami v rámci jedného reťazca autorít. Napríklad zákon je platný z právneho hľadiska, pretože je vytvorený spoločnosťou, ktorá zákonne vykonáva právomoci zverené zákonodarcom,ktorý tieto právomoci udeľuje spôsobom ustanoveným v ústave, ktorý bol sám vytvorený spôsobom ustanoveným v predchádzajúcej ústave. Ale čo historicky prvá ústava? Jeho autorita, tvrdí Kelsen, je „predpokladaná“. Podmienkou pre interpretáciu akejkoľvek právnej normy ako záväznej je to, že prvá ústava je potvrdená nasledujúcou „základnou normou“: „pôvodná ústava sa musí dodržiavať.“Základná norma teraz nemôže byť právnou normou - nemôžeme úplne vysvetliť záväznosť práva odkazom na viac zákonov. Nemôže to byť ani sociálna skutočnosť, pretože Kelsen tvrdí, že dôvodom platnosti normy musí byť vždy iná norma - z čoho by nemal byť žiadny. Z toho teda vyplýva, že právny systém musí pozostávať z noriem až nadol. Dno v hypotetickom,transcendentná norma, ktorá je podmienkou zrozumiteľnosti akýchkoľvek (a všetkých) iných noriem ako záväzných. „Predpokladať“túto základnú normu nie je schváliť ju ako dobrú alebo spravodlivú - resuppozícia je iba kognitívnym postojom - myslí si však Kelsen, nevyhnutná podmienka pre neredukcionistický účet práva ako normatívneho systému.

S týmto je veľa problémov, v neposlednom rade je to skutočnosť, že ak sme ochotní tolerovať základnú normu ako riešenie, nie je jasné, prečo sme si mysleli, že v prvom rade bol problém. Nemožno tvrdiť, že základnou normou je predpoklad, ktorý potvrdzuje všetky podradné normy, a tiež, že nižšia norma je súčasťou právneho systému, iba ak je prepojená reťazou platnosti so základnou normou. Potrebujeme cestu do kruhu. Okrem toho nesprávne vymedzuje hranice právnych systémov. Kanadská ústava z roku 1982 bola zákonne vytvorená na základe zákona parlamentu Spojeného kráľovstva, a na tomto základe by kanadské právo a anglické právo mali byť súčasťou jedného právneho systému zakoreneného v jednej základnej norme: „(prvá) ústava Spojeného kráľovstva má byť poslúchol. ' V Kanade však nie je záväzné žiadne anglické právo,a domnelé zrušenie ústavného zákona Spojeným kráľovstvom by nemalo v Kanade právny účinok.

Ak nie je možné právoplatne založiť zákon alebo zákon alebo predpokladanú normu, na čom spočíva jeho autorita? Najvýznamnejším riešením sú teraz HLA Hart's. Jeho riešenie sa podobá Kelsenovi na jeho dôraz na normatívne základy právnych systémov, ale Hart odmieta Kelsenov transcendentalistický, kantiánsky pohľad na autoritu v prospech empirického, Weberovského. Pre Hart je zákonná moc sociálna. Konečným kritériom platnosti v právnom systéme nie je ani právna norma, ani predpokladaná norma, ale spoločenské pravidlo, ktoré existuje iba preto, že sa skutočne uplatňuje. Zákon v konečnom dôsledku spočíva na zvykoch: zvyky týkajúce sa toho, kto bude mať právomoc rozhodovať spory, čo budú považovať za záväzné dôvody rozhodnutia, tj ako zdroje práva a ako sa môžu zmeniť zvyky. Z týchto troch „sekundárnych pravidiel“, ako ich nazýva Hart,pravidlo uznania zdroja je najdôležitejšie, pretože určuje konečné kritériá platnosti v právnom systéme. Existuje iba preto, že ich praktizujú úradníci, a nielen pravidlo uznania (alebo pravidlá) najlepšie vysvetľuje ich prax, ale pravidlo, na ktoré sa skutočne odvolávajú v argumentoch o tom, aké normy sú povinné uplatňovať. Hartov účet je preto konvenčný (pozri Marmor a Coleman, 2001): konečné právne predpisy sú sociálnymi normami, hoci nie sú produktom výslovnej dohody, ani konvencie v zmysle Schelling-Lewis (pozri Green 1999). Aj pre Hart je teda právny systém normou celú cestu dole, ale jeho základom je sociálna norma, ktorá má druh normatívnej sily, ktorú majú colné orgány. Ide o pravidelnosť správania, voči ktorej úradníci „vnímajú vnútorne“:„Používajú ho ako štandard na usmerňovanie a hodnotenie svojho správania a správania ostatných, a toto použitie sa prejavuje v ich správaní a reči, vrátane uchýlenia sa k rôznym formám sociálneho tlaku na podporu vlády a pohotovej aplikácie normatívnych pojmov, ako sú ako „povinnosť“a „povinnosť“pri jej uplatnení.

Dôležitou črtou Hartovho účtu je, že pravidlo uznávania je úradným zvykom a nie normou nevyhnutne zdieľanou širšou komunitou. Ak bol obraz imperativalistov o politickom systéme pyramídovou silou, Hart je skôr ako Weberova racionálna byrokracia. Právo je zvyčajne technický podnik, ktorý sa vyznačuje rozdelením práce. Príspevok riadnych osôb k existencii práva preto nemôže predstavovať viac ako pasívne dodržiavanie. Preto nevyhnutnými a dostatočnými podmienkami spoločnosti Hart pre existenciu právneho systému je, že „tie pravidlá správania, ktoré sú platné podľa konečných kritérií platnosti systému, sa musia všeobecne dodržiavať,a… jeho pravidlá uznávania špecifikujúce kritériá právnej platnosti a pravidlá zmeny a rozhodnutia musia byť jeho úradníkmi účinne akceptované ako bežné verejné štandardy úradného správania “(1994, s. 116). A toto rozdelenie práce nie je normálne neutrálnym faktom o práve; je politicky obviňovaný, pretože vytvára možnosť, aby sa zákon vzdialil od života spoločnosti, čo je nebezpečenstvo, na ktoré je Hart akútne pohotový (1994, s. 117; porovnaj Waldron).

Hoci Hart zavádza pravidlo uznávania prostredníctvom špekulatívnej antropológie o tom, ako by sa mohlo objaviť ako reakcia na určité nedostatky bežného spoločenského poriadku, nie je zaviazaný k názoru, že zákon je kultúrnym úspechom. Naopak, myšlienka, že právny poriadok je vždy dobrá vec a že spoločnosti bez neho sú nedostatočné, je známym prvkom mnohých antipozitivistických názorov, počnúc kritikou Austina Henryho Maina z dôvodu, že jeho teória by sa neuplatňovala do niektorých indických dedín. Námietka zahŕňa chybu, ktorej sa snaží vyhnúť. Imperialisticky predpokladá, že chýbajúcim zákonom je vždy zlá vec, a potom z toho oslnivo vyplýva: ak je dobré mať zákon, musí ho mať každá spoločnosť a pojem zákona sa musí upraviť tak, aby sa prejavil že áno. Ak si niekto bude myslieť, že zákon je veľa vynikajúcich vecí, bude lákať veľmi široký pojem práva, pretože by sa zdalo nevhodné obviňovať ostatných z toho, že chýbajú. Pozitivizmus jednoducho uvoľňuje postroj. Zákon je výraznou formou politického poriadku, nie morálnym úspechom a či je to potrebné alebo dokonca užitočné, závisí výlučne od jeho obsahu a kontextu. Spoločnosti bez zákona sa môžu dokonale prispôsobiť svojmu prostrediu a nič im nechýba.nič nechýba.nič nechýba.

Pozitivistický popis existencie a obsahu práva v ktorejkoľvek z vyššie uvedených línií ponúka teóriu platnosti práva v jednom z dvoch hlavných zmyslov tohto pojmu (pozri Harris, s. 107 - 111). Kelsen hovorí, že platnosť je špecifický spôsob existencie normy. Neplatné manželstvo nie je osobitným druhom manželstva, ktoré je majetkom invalidity; nejde vôbec o manželstvo. V tomto zmysle je platné právo systémovo platné v jurisdikcii - je súčasťou právneho systému. To je otázka, na ktorú pozitivisti odpovedajú odkazom na sociálne zdroje. Je odlišný od myšlienky platnosti ako morálnej slušnosti, tj rozumného odôvodnenia dodržiavania normy. Pre pozitivistu to závisí od jeho výhod. Jedným z náznakov, že sa tieto zmysly líšia, je, že človek môže vedieť, že spoločnosť má právny systém,a vedieť, aké sú jeho zákony, bez toho, aby vedeli, či sú morálne opodstatnené. Napríklad možno vieme, že zákon starovekých Atén zahŕňal potrestanie ostracizmom bez toho, aby sme vedeli, či je to opodstatnené, pretože človek nevie dosť o jeho účinkoch, sociálnom kontexte a tak ďalej.

Žiadny právny positivista netvrdí, že systémová platnosť zákona určuje jeho morálnu platnosť, tj že by sa ho mali riadiť subjekty alebo ich uplatňovať sudcovia. Dokonca aj Hobbes, ktorému sa tento názor niekedy pripisuje, vyžadoval, aby zákon bol skutočne schopný udržať mier, v opačnom prípade mu nič nevďačíme. Bentham a Austin ako utilitaristi tvrdia, že také otázky vždy vyvolávajú dôsledky a obe uznávajú, že neposlušnosť je preto niekedy úplne opodstatnená. Kelsen trvá na tom, že „veda práva nestanovuje, že človek by sa mal riadiť príkazmi tvorcu ústavy“(1967, s. 204). Hart si myslí, že existuje len prima facie povinnosť poslúchať, zakotvená a teda obmedzená spravodlivosťou - preto neexistuje žiadna povinnosť nespravodlivých alebo zbytočných zákonov (Hart 1955). Raz ide ešte ďalej a argumentuje tým, že neexistuje• ani prima facie povinnosť dodržiavať zákon, ani v spravodlivom štáte (Raz 1979, s. 233-49). Zvláštne obvinenie, podľa ktorého sú pozitivisti presvedčení, že zákon sa vždy musí dodržať, je neopodstatnené. Hart sa domnieva, že ohromujúca úcta k zákonu sa ľahšie stretáva s teóriami, ktoré ju prenikajú morálnymi ideálmi, čo umožňuje „enormné nadhodnotenie významu holej skutočnosti, že pravidlo možno považovať za platné pravidlo zákona, ako keby po vyhlásení to bolo rozhodujúce pre záverečnú morálnu otázku: „Mal by sa tento zákon dodržiavať?“(Hart 1958, s. 75).z vlastného pohľadu je to, že ohromná úcta k zákonu sa ľahšie stretáva s teóriami, ktoré ju prenikajú morálnymi ideálmi, čo umožňuje „enormné nadhodnotenie dôležitosti holej skutočnosti, že pravidlo možno považovať za platné pravidlo zákona, ako keby po vyhlásení to bolo rozhodujúce pre záverečnú morálnu otázku: „Mal by sa tento zákon dodržiavať?“(Hart 1958, s. 75).z vlastného pohľadu je to, že ohromná úcta k zákonu sa ľahšie stretáva s teóriami, ktoré ju prenikajú morálnymi ideálmi, čo umožňuje „enormné nadhodnotenie dôležitosti holej skutočnosti, že pravidlo možno považovať za platné pravidlo zákona, ako keby po vyhlásení to bolo rozhodujúce pre záverečnú morálnu otázku: „Mal by sa tento zákon dodržiavať?“(Hart 1958, s. 75).

3. Morálne princípy a hranice zákona

Najvýznamnejšie kritiky právneho pozitivizmu sú, tak či onak, odvodené z podozrenia, že nedáva morálke náležitý význam. Zdá sa, že teória, ktorá trvá na faktickosti práva, len málo prispieva k nášmu pochopeniu toho, že zákon má dôležité funkcie pri zabezpečovaní dobrého ľudského života, že právny štát je ceneným ideálom a že jazyk a prax práva sú vysoko moralizované. V súlade s tým kritici pozitivizmu tvrdia, že najdôležitejšie črty zákona sa nenachádzajú v jeho charaktere založenom na zdroji, ale v schopnosti zákona presadzovať spoločné dobro, zabezpečovať ľudské práva alebo vládnuť bezúhonne. (Pokiaľ ide o anti-pozitivistické teórie, je zvláštne, že zatiaľ čo všetci trvajú na morálnej povahe zákona, bez výnimky považujú svoju morálnu povahu za niečo dobré. Nezdá sa, že by im došlo k myšlienke, že zákon môže byť svojou povahou morálne problematický.)

Je nepochybné, že morálne a politické úvahy sa týkajú právnej filozofie. Ako hovorí Finnis, dôvody, ktoré máme k zavedeniu, udržiavaniu alebo reforme zákona, zahŕňajú morálne dôvody, a preto tieto dôvody formujú naše právne pojmy (s. 204). Ale ktoré pojmy? Keď raz pripustíme, ako to robí Finnis, že existenciu a obsah práva možno identifikovať bez použitia morálnych argumentov a že „ľudské právo je artefakt a umelecké dielo; a nie záver z morálnych predpokladov, “(s. 205) Thomistický aparát, ktorý sa snaží oživiť, je do veľkej miery irelevantný pre pravdu o právnom pozitivizme. Toto oslabuje aj kritiku Harta Lon Fullera (Fuller, 1958 a 1969). Okrem niektorých zmätených tvrdení o súdnom rozhodnutí má Fuller dva hlavné body. Najskôr si myslí, že nestačí, aby sa právny systém opieral o obvyklé spoločenské pravidlá,keďže zákon nemôže viesť správanie bez toho, aby bolo aspoň minimálne jasné, konzistentné, verejné, prospešné atď. - to znamená, bez toho, aby do určitej miery prejavil tie cnosti kolektívne nazývané „právny štát“. Stačí poznamenať, že je to úplne v súlade so zákonom, ktorý je založený na zdroji. Aj keď boli morálne vlastnosti totožné s vlastnosťami právneho štátu, alebo na ne dohliadalo, konajú na základe svojho vládneho charakteru, a nie podľa svojho právneho charakteru. Bez ohľadu na to, z čoho vyplývajú alebo vyplývajú z jasných, konzistentných, perspektívnych a otvorených postupov, možno nájsť nielen zákon, ale aj všetky ostatné sociálne praktiky s týmito vlastnosťami vrátane zvykovej a pozitívnej morálky. A tieto cnosti sú malé: je málo, čo sa dá povedať v prospech jasného, konzistentného, perspektívneho,verejný a nestranný systém rasovej segregácie, napr. Fullerovej druhej starosti je, že ak je zákon skutočnosťou, potom nemáme vysvetlenie povinnosti poslúchať. Slávne sa pýta, ako „amorálny zákon nazývaný zákon by mohol mať zvláštnu kvalitu vytvorenia povinnosti ho dodržiavať“(Fuller, 1958). Jednou z možností, ktorú zanedbáva, je, že to tak nie je. Skutočnosť, že zákon tvrdí, že je povinný, je, samozrejme, iná záležitosť a je náchylná na iné vysvetlenia (Green 2001). Ale aj keď má Fuller pravdu v jeho neregulovanom predpoklade, „zvláštna kvalita“, o ktorej existencii pochybuje, je známa v mnohých morálnych praktikách. Porovnať sľuby: či spoločnosť má sľubnú prax a čo sľúbil niekto, je vecou spoločenskej skutočnosti. Sľubné však vytvára morálne povinnosti týkajúce sa výkonu alebo kompenzácie. „Amorálny údaj“sa môže spolu s ďalšími priestormi skutočne vyjadriť v správnom argumente k morálnym záverom.

Zatiaľ čo názory Finnisa a Fullera sú tak zlučiteľné s pozitivistickou tézou, to isté nemožno povedať o dôležitých dielach Ronalda Dworkina (Dworkin 1978 a 1986). Najvýznamnejší kritik pozitivizmu odmieta teóriu na každej predstaviteľnej úrovni. Popiera, že existuje všeobecná teória o existencii a obsahu práva; popiera, že miestne teórie konkrétnych právnych systémov dokážu identifikovať právo bez toho, aby sa museli opierať o jeho podstatu, a odmieta celé inštitucionálne zameranie pozitivizmu. Teória práva je pre Dworkina teóriou o tom, ako by sa malo rozhodovať o prípadoch, a začína to nie s ohľadom na politickú organizáciu, ale s abstraktným ideálom, ktorý upravuje podmienky, za ktorých môžu vlády používať donucovaciu silu na svoje subjekty. Tvrdí, že sila sa môže nasadiť iba v súlade so zásadami stanovenými vopred. Spoločnosť má právny systém iba vtedy, ak a do tej miery, do akej rešpektuje tento ideál, a jej zákon je súbor všetkých úvah, ktoré by súdy takejto spoločnosti mohli morálne odôvodniť, bez ohľadu na to, či sú tieto úvahy určené alebo nie. z akéhokoľvek zdroja. Aby sme identifikovali zákon danej spoločnosti, musíme sa angažovať v morálnom a politickom argumente, pretože zákon je akýkoľvek, čo je v súlade s výkladom jeho právnych postupov (pod podmienkou splnenia podmienky), ktorý ukazuje, že sú najlepšie odôvodnené vo svetle animovaného ideálu. Okrem týchto filozofických úvah sa Dworkin odvoláva na dva znaky fenomenológie súdenia, ako to vidí. Medzi právnikmi a sudcami zistil hlbokú kontroverziu o tom, ako by sa malo rozhodovať o dôležitých prípadoch,a považuje rozmanitosť v úvahách, ktoré považujú za dôležité pre ich rozhodovanie. Kontroverzia mu naznačuje, že zákon nemôže spočívať na oficiálnom konsenze a rozmanitosť naznačuje, že neexistuje žiadne spoločenské pravidlo, ktoré potvrdzuje všetky relevantné dôvody, morálne aj nemorálne, pre súdne rozhodnutia.

Dworkinove bohaté a komplexné argumenty pritiahli rôzne smery odpovedí od pozitivistov. Jedna odpoveď odmieta relevantnosť fenomenologických tvrdení. Spor je vecou stupňa a jeho konsenzuálna hodnota nie je dokázaná existenciou kontradiktórnych argumentov na vysokých súdoch alebo dokonca na žiadnych súdoch. Dôležitá je široká škála ustálených právnych predpisov, ktoré vyvolávajú pochybnosti a ktoré vedú spoločenský život mimo súdnej siene. Pokiaľ ide o argument diverzity, nie je to zdôvodnenie vyvrátenia pozitivizmu. Pozitivizmus identifikuje zákon, nie so všetkými platnými dôvodmi pre rozhodnutie, ale iba s jeho podmnožinou. Nie je súčasťou pozitivistického tvrdenia, že pravidlo uznávania hovorí o tom, ako rozhodovať o prípadoch, alebo dokonca o všetkých relevantných dôvodoch rozhodnutia. Pozitivisti pripúšťajú, že morálne, politické alebo ekonomické úvahy sú pri niektorých právnych rozhodnutiach správne funkčné, rovnako ako jazykové alebo logické rozhodnutia. Modus ponens koná na súde rovnako ako vonku, ale nie preto, že bol uzákonený zákonodarcom alebo rozhodnutím sudcov, a skutočnosť, že neexistuje žiadne sociálne pravidlo, ktoré by potvrdzovalo modus ponens, ako aj zákon o obciach, je pravdivá, ale irelevantná. Právnu filozofiu nemožno vysvetliť autoritou zásad logiky (alebo morálky); musí mať právomoc konať Parlamentu; a účtovanie rozdielu je ústrednou úlohou filozofie práva.ale nie preto, že bol prijatý zákonodarcom alebo rozhodnutím sudcov, a skutočnosť, že neexistuje žiadne sociálne pravidlo, ktoré by potvrdzovalo modus ponens a tiež zákon o obciach, je pravdivá, ale irelevantná. Právnu filozofiu nemožno vysvetliť autoritou zásad logiky (alebo morálky); musí mať právomoc konať Parlamentu; a účtovanie rozdielu je ústrednou úlohou filozofie práva.ale nie preto, že bol prijatý zákonodarcom alebo rozhodnutím sudcov, a skutočnosť, že neexistuje žiadne sociálne pravidlo, ktoré by potvrdzovalo modus ponens a tiež zákon o obciach, je pravdivá, ale irelevantná. Právnu filozofiu nemožno vysvetliť autoritou zásad logiky (alebo morálky); musí mať právomoc konať Parlamentu; a účtovanie rozdielu je ústrednou úlohou filozofie práva.

Iní pozitivisti reagujú na Dworkinove fenomenologické body odlišne, akceptujú ich relevantnosť, ale modifikujú teóriu tak, aby sa prispôsobili. Takzvaní „inkluzívni pozitivisti“(napr. Waluchow (ktorému je tento termín splatný), Coleman, Soper a Lyons) tvrdia, že úvahy založené na zásluhách môžu byť skutočne súčasťou zákona, ak sú výslovne alebo implicitne uvedené v zákone úvahy založené na zdroji. Napríklad ústava Kanady výslovne povoľuje porušovanie práv charty, „taký prostriedok nápravy, ktorý súd považuje za vhodný a spravodlivý za daných okolností“. Pri rozhodovaní o tom, ktoré opravné prostriedky môžu byť právoplatné, sa teda sudcom výslovne hovorí, aby zohľadnili svoju morálku. A sudcovia môžu vyvinúť ustálený postup, ako to urobiť, bez ohľadu na to, či to vyžaduje nejaká vyhláška;v niektorých prípadoch sa môže stať obvyklou praxou. Odkaz na morálne princípy môže byť implicitne obsiahnutý aj v sieti sudcovského práva, napríklad v zásade obyčajového práva, že nikto by nemal profitovať z vlastného trestného činu. Takéto morálne úvahy, ako tvrdia inkluzivisti, sú súčasťou zákona, pretože pramene to tak robia, a preto Dworkin má pravdu, že existencia a obsah zákona sa obracia na jeho podstatu, a mýli sa iba pri jeho vysvetlení tejto skutočnosti. Právna platnosť závisí od morálky, nie z dôvodu interpretačných dôsledkov nejakého ideálu o tom, ako môže vláda použiť silu, ale preto, že je to jedna z vecí, ktoré sa môžu bežne považovať za konečný determinant právnej platnosti. Je to zdroj, ktorý robí zásluhy relevantnými.napríklad v zásade obyčajového práva, že nikto by nemal profitovať z vlastného trestného činu. Takéto morálne úvahy, ako tvrdia inkluzivisti, sú súčasťou zákona, pretože pramene to tak robia, a preto Dworkin má pravdu, že existencia a obsah zákona sa obracia na jeho podstatu, a mýli sa iba pri jeho vysvetlení tejto skutočnosti. Právna platnosť závisí od morálky, nie z dôvodu interpretačných dôsledkov nejakého ideálu o tom, ako môže vláda použiť silu, ale preto, že je to jedna z vecí, ktoré sa môžu bežne považovať za konečný determinant právnej platnosti. Je to zdroj, ktorý robí zásluhy relevantnými.napríklad v zásade obyčajového práva, že nikto by nemal profitovať z vlastného trestného činu. Takéto morálne úvahy, ako tvrdia inkluzivisti, sú súčasťou zákona, pretože pramene to tak robia, a preto Dworkin má pravdu, že existencia a obsah zákona sa obracia na jeho podstatu, a mýli sa iba pri jeho vysvetlení tejto skutočnosti. Právna platnosť závisí od morálky, nie z dôvodu interpretačných dôsledkov nejakého ideálu o tom, ako môže vláda použiť silu, ale preto, že je to jedna z vecí, ktoré sa môžu bežne považovať za konečný determinant právnej platnosti. Je to zdroj, ktorý robí zásluhy relevantnými.a tak má Dworkin pravdu, že existencia a obsah zákona sa obracia na jeho podstatu, a mýli sa len pri vysvetľovaní tejto skutočnosti. Právna platnosť závisí od morálky, nie z dôvodu interpretačných dôsledkov nejakého ideálu o tom, ako môže vláda použiť silu, ale preto, že je to jedna z vecí, ktoré sa môžu bežne považovať za konečný determinant právnej platnosti. Je to zdroj, ktorý robí zásluhy relevantnými.a tak má Dworkin pravdu, že existencia a obsah zákona sa obracia na jeho podstatu, a mýli sa len pri vysvetľovaní tejto skutočnosti. Právna platnosť závisí od morálky, nie z dôvodu interpretačných dôsledkov nejakého ideálu o tom, ako môže vláda použiť silu, ale preto, že je to jedna z vecí, ktoré sa môžu bežne považovať za konečný determinant právnej platnosti. Je to zdroj, ktorý robí zásluhy relevantnými.

Na pochopenie a posúdenie tejto reakcie sú potrebné určité predbežné vysvetlenia. Po prvé, nie je možné rozhodnúť, že skutková podstata je relevantná pre súdne rozhodnutie iba vtedy, ak to umožňujú zdroje. Bolo by čudné myslieť si, že spravodlivosť je dôvodom rozhodnutia iba preto, že niektorý zdroj usmerňuje úradníka, aby sa rozhodol spravodlivo. Z povahy spravodlivosti vyplýva, že náležite znáša určité spory. V právnych rozhodnutiach, najmä v tých dôležitých, sú prítomné morálne a politické úvahy z vlastnej právomoci; nepotrebujú zdroje na ich poháňanie do činnosti. Naopak, očakávame, že dôjde k štatútu zdroja, k rozhodnutiu alebo k dohovoru, ak sú sudcovia nútení priamo sa proti veci samej odvolať. Po druhé, skutočnosť, že v súdnych rozhodnutiach existuje morálny jazyk, nepreukazuje prítomnosť morálnych skúšok zákona,pre zdroje prichádzajú v rôznych podobách. To, čo na súdoch znie ako morálne uvažovanie, je niekedy naozaj založené na zdrojoch. Napríklad, ak Najvyšší súd Kanady vyhlási, že publikácia je trestne „obscénna“iba v prípade, že je škodlivá, neuplatňuje zásadu ujmy spoločnosti JS Mill, pretože to, čo tento súd znamená „škodlivý“, je to, že je považované spoločenstvom. ako ponižujúce alebo netolerovateľné. To sú záležitosti založené na zdroji, nie morálne. Je to len jedno z mnohých výziev k pozitívnej morálke, tj k morálnym zvykom, ktoré v skutočnosti praktizuje daná spoločnosť, a nikto nepopiera, že pozitívna morálka môže byť zdrojom práva. Okrem toho je dôležité pamätať na to, že právo je dynamické a že aj rozhodnutie, ktoré uplatňuje morálku samotnú, sa stáva prameňom práva, v prvom rade pre strany a prípadne aj pre ostatných. Postupom časudoktrínou precedensu, ak existuje, alebo postupným vznikom interpretačnej konvencie, ak tak nie je, poskytuje to normatívnu hranicu normatívnym pojmom. Ak teda súd rozhodne, že náhrada škody v niektorých prípadoch nie je „iba opravným prostriedkom“, táto skutočnosť sa spojí s ostatnými pri určovaní toho, čo pre tieto účely znamená „spravodlivosť“. Tento proces môže v konečnom dôsledku oddeliť právne pojmy od ich morálnych analógov (takže právna „vražda“nemusí vyžadovať úmysel zabíjať, právne „zavinenie“, morálnu vinu, „spravodlivé“nápravné opatrenie môže byť zjavne nespravodlivé atď.)Ak súd rozhodne, že náhrada škody nie je v niektorých prípadoch „iba opravným prostriedkom“, táto skutočnosť sa spojí s ostatnými pri určovaní toho, čo pre tieto účely znamená „spravodlivosť“. Tento proces môže v konečnom dôsledku oddeliť právne pojmy od ich morálnych analógov (takže právna „vražda“nemusí vyžadovať úmysel zabíjať, právne „zavinenie“, morálnu vinu, „spravodlivé“nápravné opatrenie môže byť zjavne nespravodlivé atď.)Ak súd rozhodne, že náhrada škody nie je v niektorých prípadoch „iba opravným prostriedkom“, táto skutočnosť sa spojí s ostatnými pri určovaní toho, čo pre tieto účely znamená „spravodlivosť“. Tento proces môže v konečnom dôsledku oddeliť právne pojmy od ich morálnych analógov (takže právna „vražda“nemusí vyžadovať úmysel zabíjať, právne „zavinenie“, morálnu vinu, „spravodlivé“nápravné opatrenie môže byť zjavne nespravodlivé atď.)

Vzhľadom na tieto komplikácie však v súdnom konaní zostáva nepopierateľne veľké množstvo morálnych argumentov. Súdy sa často vyzývajú, aby rozhodovali o tom, čo by bolo odôvodnené, spravodlivé, spravodlivé, kruté atď. Výslovnou alebo implicitnou požiadavkou zákona alebo obyčajového práva, alebo preto, že je to jediný správny alebo zrozumiteľný spôsob, ako rozhodnúť. Hart to vidí predovšetkým v ťažkých prípadoch, keď sú sudcovia ponechaní na voľnom uvážení z dôvodu neurčitosti právnych predpisov alebo konfliktov medzi nimi. „Diskrétnosť“tu však môže byť zavádzajúcim termínom. Po prvé, diskrečné rozsudky nie sú svojvoľné: riadia sa zásluhami založenými na zásluhách,a môžu sa tiež riadiť zákonom, aj keď to nie je úplne stanovené - sudcovia môžu byť oprávnení robiť určité rozhodnutia a napriek tomu majú zákonnú povinnosť ich robiť konkrétnym spôsobom, napríklad v súlade s duchom predchádzajúceho práva alebo s určitými morálnymi princípmi (Raz 1994, s. 238-53). Po druhé, Hartova správa by sa mohla nesprávne vziať do úvahy, že v zásade existujú dva druhy prípadov, jednoduché a tvrdé, ktoré sa líšia podľa druhu odôvodnenia primeraného každému z nich. Výraznejším spôsobom by bolo povedať, že v každom prípade existujú dva druhy dôvodov: dôvody založené na zdroji a dôvody, ktoré nie sú založené na zdroji. Aplikácia práva a tvorba práva sú nepretržité činnosti, ako správne uviedla Kelsen, že každé právne rozhodnutie je čiastočne určené zákonom a čiastočne nedostatočne určené:„Vyššia norma nemôže v žiadnom smere viazať čin, ktorým sa uplatňuje. Vždy musí existovať viac či menej priestor na voľnú úvahu, aby vyššia norma vo vzťahu k dolnej mohla mať iba charakter rámca, ktorý má tento zákon vyplniť “(1967, s. 349). Toto je všeobecná pravda o normách. Existuje nekonečne veľa spôsobov, ako splniť príkaz na „zatvorenie dverí“(rýchlo alebo pomaly, s pravou rukou alebo doľava, atď.) Preto aj „ľahký prípad“bude obsahovať diskrečné prvky. Niekedy takáto zostatková voľnosť nie je dôležitá; niekedy je to ústredné; a posun od marginálneho k majoritnému sa môže uskutočniť bleskom so zmenami v sociálnych alebo technologických podmienkach. To je jeden z dôvodov odmietnutia prísnej doktríny oddelenia moci - Austin ju nazval „detinskou fikciou“- podľa ktorej sudcovia uplatňujú iba zákon a nikdy ho nevyrábajú, a tým aj doslovný výklad ideálu Dworkinovho nátlaku. byť nasadený iba podľa vopred stanovených zásad.

Treba však povedať, že sám Hart nepovažuje právne odkazy na morálku za označenie oblasti voľnej úvahy. V úvodnej poznámke v prvom vydaní The Concept of Law píše: „V niektorých právnych systémoch, rovnako ako v Spojených štátoch, konečné kritériá právnej platnosti výslovne zahŕňajú zásady spravodlivosti alebo hmotných morálnych hodnôt…“(1994, s. 204). Táto myšlienka neisto sedí s ďalšími doktrínami dôležitými pre jeho teóriu. Hart tiež tvrdí, že keď sudcovia vykonávajú morálny úsudok v zákonnej norme, keď predpokladajú, že ich výsledky už boli súčasťou existujúceho práva, „je to v skutočnosti výzva na prehodnotenie nášho poňatia, čo je právne pravidlo …“(1958, s. 72). Pojem právneho predpisu teda nezahŕňa všetky správne odôvodnené vypracovania alebo určenia tohto pravidla. Neskôr všakHart prichádza vidieť svoju poznámku o americkej ústave ako predzvesť inkluzívneho pozitivizmu („mäkký pozitivizmus“, ako to nazýva). Hartove dôvody tohto posunu sú nejasné (Green 1996). Stále mal jasno v tom, ako by sme mali rozumieť bežnému zákonnému výkladu, napríklad tam, kde zákonodarca nariadil, aby mal žiadateľ „primeraný čas“alebo že regulačný orgán môže povoliť iba „primeranú cenu“: tieto poskytujú obmedzenú voľnosť rozhodovať prípady vo veci samej. Prečo potom Hart - a ešte naliehavejšie, Waluchow a Coleman - prichádzajú k ústavnému rozhodnutiu inak? Existuje nejaký dôvod domnievať sa, že ústava povoľujúca iba „opravný prostriedok“vyžaduje inú analýzu ako zákon, ktorý povoľuje iba „primeranú sadzbu“?ústava ako predzvesť inkluzívneho pozitivizmu („mäkký pozitivizmus“, ako to nazýva). Hartove dôvody tohto posunu sú nejasné (Green 1996). Stále mal jasno v tom, ako by sme mali rozumieť bežnému zákonnému výkladu, napríklad tam, kde zákonodarca nariadil, aby mal žiadateľ „primeraný čas“alebo že regulačný orgán môže povoliť iba „primeranú cenu“: tieto poskytujú obmedzenú voľnosť rozhodovať prípady vo veci samej. Prečo potom Hart - a ešte naliehavejšie, Waluchow a Coleman - prichádzajú k ústavnému rozhodnutiu inak? Existuje nejaký dôvod domnievať sa, že ústava povoľujúca iba „opravný prostriedok“vyžaduje inú analýzu ako zákon, ktorý povoľuje iba „primeranú sadzbu“?ústava ako predzvesť inkluzívneho pozitivizmu („mäkký pozitivizmus“, ako to nazýva). Hartove dôvody tohto posunu sú nejasné (Green 1996). Stále mal jasno v tom, ako by sme mali rozumieť bežnému zákonnému výkladu, napríklad tam, kde zákonodarca nariadil, aby mal žiadateľ „primeraný čas“alebo že regulačný orgán môže povoliť iba „primeranú cenu“: tieto poskytujú obmedzenú voľnosť rozhodovať prípady vo veci samej. Prečo potom Hart - a ešte naliehavejšie, Waluchow a Coleman - prichádzajú k ústavnému rozhodnutiu inak? Existuje nejaký dôvod domnievať sa, že ústava povoľujúca iba „opravný prostriedok“vyžaduje inú analýzu ako zákon, ktorý povoľuje iba „primeranú sadzbu“?Stále mal jasno v tom, ako by sme mali rozumieť bežnému zákonnému výkladu, napríklad tam, kde zákonodarca nariadil, aby mal žiadateľ „primeraný čas“alebo že regulačný orgán môže povoliť iba „primeranú cenu“: tieto poskytujú obmedzenú voľnosť rozhodovať prípady vo veci samej. Prečo potom Hart - a ešte naliehavejšie, Waluchow a Coleman - prichádzajú k ústavnému rozhodnutiu inak? Existuje nejaký dôvod domnievať sa, že ústava povoľujúca iba „opravný prostriedok“vyžaduje inú analýzu ako zákon, ktorý povoľuje iba „primeranú sadzbu“?Stále mal jasno v tom, ako by sme mali rozumieť bežnému zákonnému výkladu, napríklad tam, kde zákonodarca nariadil, aby mal žiadateľ „primeraný čas“alebo že regulačný orgán môže povoliť iba „primeranú cenu“: tieto poskytujú obmedzenú voľnosť rozhodovať prípady vo veci samej. Prečo potom Hart - a ešte naliehavejšie, Waluchow a Coleman - prichádzajú k ústavnému rozhodnutiu inak? Existuje nejaký dôvod domnievať sa, že ústava povoľujúca iba „opravný prostriedok“vyžaduje inú analýzu ako zákon, ktorý povoľuje iba „primeranú sadzbu“?„Tieto poskytujú obmedzenú voľnosť rozhodovať o veciach samých. Prečo potom Hart - a ešte naliehavejšie, Waluchow a Coleman - prichádzajú k ústavnému rozhodnutiu inak? Existuje nejaký dôvod domnievať sa, že ústava povoľujúca iba „opravný prostriedok“vyžaduje inú analýzu ako zákon, ktorý povoľuje iba „primeranú sadzbu“?„Tieto poskytujú obmedzenú voľnosť rozhodovať o veciach samých. Prečo potom Hart - a ešte naliehavejšie, Waluchow a Coleman - prichádzajú k ústavnému rozhodnutiu inak? Existuje nejaký dôvod domnievať sa, že ústava povoľujúca iba „opravný prostriedok“vyžaduje inú analýzu ako zákon, ktorý povoľuje iba „primeranú sadzbu“?

Jeden by mohol riskovať nasledujúci odhad. Niektorí z týchto filozofov sa domnievajú, že ústavné právo vyjadruje konečné kritériá právnej platnosti: pretože nespravodlivé prostriedky nápravy sú ústavne neplatné a neplatné ab initio, právne povedané, nikdy neexistovali (Waluchow). Z tohto dôvodu morálka niekedy určuje existenciu alebo obsah zákona. Ak je to základná intuícia, je to zavádzajúce, pretože pravidlo uznávania sa nenachádza v ústavách. Pravidlo uznávania je konečným kritériom (alebo súborom kritérií) právnej platnosti. Ak niekto vie, čo je ústava krajiny, pozná niektoré z jeho zákonov; ale človek môže vedieť, čo je pravidlo uznávania, bez toho, aby poznal niektorý z jeho zákonov. Možno viete, že akty Bundestagu sú prameňom práva v Nemecku, ale nemôžete pomenovať ani interpretovať jeden z nich. A ústavné právo samo osebe podlieha konečným kritériám systémovej platnosti. To, či je štatút, rozhodnutie alebo dohovor súčasťou ústavy krajiny, možno určiť iba uplatnením pravidla uznávania. Ustanovenia 14^thNapríklad zmena a doplnenie americkej ústavy nie je pravidlom uznávania v USA, pretože na otázku, prečo je táto právna úprava platná, existuje medzisystémová odpoveď. Americká ústava, podobne ako vo všetkých ostatných krajinách, je zákonom len preto, že bola vytvorená zákonmi (prostredníctvom novely alebo súdneho rozhodnutia) alebo spôsobmi, ktoré sa začali považovať za zákon (ústavnou konvenciou a zvykom). Ústavné prípady teda nevyvolávajú filozofický problém, ktorý sa ešte nenachádza v riadnom zákonnom výklade, kde inkluzívni pozitivisti sa zdajú byť spokojní s teóriou súdneho rozhodovania. Je im samozrejme umožnené zaujať jednotný názor a zaobchádzať s každým výslovným alebo implicitným právnym odkazom na morálku - v prípadoch, v stanovách, ústavách a zvykoch - ako so stanovením morálnych testov na existenciu práva.(Aj keď v tomto okamihu nie je jasné, ako by sa ich názor líšil od Dworkina.) Mali by sme zvážiť širšiu otázku: prečo nepovažovať za zákon všetko, na čo sa odvoláva zákon?

Exkluzívni pozitivisti ponúkajú tri hlavné argumenty pre zastavenie na sociálnych zdrojoch. Prvým a najdôležitejším je to, že zachytáva a systematizuje rozdiely, ktoré pravidelne robíme, a že máme dobrý dôvod pokračovať. Vinu a zodpovednosť priraďujeme inak, keď si myslíme, že zlé rozhodnutie bolo prikázané prameňmi, než keď si myslíme, že to vyplynulo z morálneho alebo politického úsudku sudcu. Pri rozhodovaní o tom, kto by mal byť vymenovaný do súdnictva, sa nezaujímame iba o ich záminky ako právnikov, ale aj o ich morálku a politiku - a ako dôkaz týchto znakov berieme rôzne veci. Toto sú hlboko zakorenené rozdiely a nie je dôvod ich opustiť.

Druhým dôvodom zastavenia pri zdrojoch je to, že je to preukázateľne v súlade s kľúčovými črtami úlohy práva v praktickom zdôvodňovaní. Najdôležitejším argumentom tohto záveru je Raz (1994, s. 210-37). Pre súvisiaci argument pozri Shapiro. Pokiaľ ide o kritiku, pozri Perry, Waluchow, Coleman 2001 a Himma.) Aj keď zákon nemusí mať nevyhnutne legitímnu autoritu, vyžaduje sa od neho nárok a môže to pochopiteľne urobiť iba vtedy, ak je to druh veci, ktorý by mohol mať legitímnu autoritu. Môže preto zlyhať iba určitými spôsobmi, napríklad tým, že bude nespravodlivý, zbytočný alebo neúčinný. Zákon však nemôže zlyhať ako kandidátska autorita, pretože je v tejto úlohe ustanovený našimi politickými postupmi. Podľa Raza praktické orgány sprostredkúvajú medzi subjektmi a konečnými dôvodmi, pre ktoré by mali konať. orgánysmernice by mali byť založené na týchto dôvodoch a sú opodstatnené iba vtedy, ak je v súlade so smernicami pravdepodobnejšie, že ľudia budú dodržiavať základné dôvody, ktoré sa na ne vzťahujú. Môžu to však urobiť len vtedy, ak budú vedieť, čo smernice vyžadujú, aby sa mohli odvolať proti týmto dôvodom. Zoberme si príklad. Predpokladajme, že súhlasíme s riešením sporu na základe konsenzu, ale že po mnohých diskusiách sa nezhodneme, či je nejaký bod v skutočnosti súčasťou konsenzuálneho názoru. Nerobí nič, čo by hovorilo, že by sme ho mali prijať, ak je skutočne súčasťou konsenzu. Na druhej strane by sme mohli súhlasiť s jeho prijatím, ak by sa schválilo väčšinou hlasov, pretože by sme mohli určiť výsledok hlasovania bez odvolania sa na naše predstavy o tom, aký by mal byť konsenzus. Sociálne zdroje môžu zohrávať túto sprostredkovateľskú úlohu medzi osobami a konečné dôvody, a keďže povaha zákona je čiastočne určená jeho úlohou pri poskytovaní praktického vedenia, existuje teoretický dôvod na zastavenie pri zdrojových úvahách.

Tretí argument spochybňuje základnú myšlienku inkluzívneho pozitivizmu, ktorú by sme mohli nazvať Midasov princíp. „Rovnako ako sa všetko, čoho sa dotkol kráľ Midas, zmenilo na zlato, všetko, na ktoré sa zákon odvoláva, sa stalo zákonom…“(Kelsen 1967, s. 161). Kelsen sa domnievala, že z tejto zásady vyplýva, že „je možné, aby právny poriadok tým, že zaviaže orgány vytvárajúce zákon, aby rešpektoval alebo uplatňoval určité morálne normy alebo politické zásady alebo stanoviská odborníkov, aby tieto normy, zásady alebo stanoviská zmenil na právnych noriem, a teda aj do prameňov práva “(Kelsen 1945, s. 132). (Aj keď túto transformáciu považoval za uskutočnenú akýmsi tichým právnym predpisom.) Ak je rozumný, Midasov princíp platí vo všeobecnosti a nielen vo vzťahu k morálke, ako to objasňuje Kelsen. Predpokladajme teda, že zákon o dani z príjmu penalizuje účty po splatnosti vo výške 8% ročne. V relevantnom prípade môže úradník určiť obsah právnej povinnosti iba vypočítaním zloženého úroku. Znamená to, že matematika je súčasťou zákona? Opakom je, že sa na ne nevzťahujú pravidlá zmeny právneho systému - ani súdy, ani zákonodarcovia nemôžu zrušiť alebo zmeniť zákon o komutatívnosti. To isté platí aj pre ostatné sociálne normy, vrátane noriem zahraničných právnych systémov. Kolízna norma môže kanadskému sudcovi nariadiť, aby v kanadskom prípade uplatnil mexické právo. Konfliktné pravidlo je samozrejme súčasťou kanadského právneho systému. Avšak pravidlo mexického práva nie je, pretože hoci kanadskí úradníci sa môžu rozhodnúť, či ho budú uplatňovať, nemôžu ho zmeniť ani zrušiť, a najlepšie vysvetlenie jeho existencie a obsahu nijako neodkazuje na kanadskú spoločnosť alebo jej politický systém. Rovnakým spôsobom,morálne štandardy, logika, matematika, princípy štatistickej inferencie alebo anglická gramatika, hoci všetky sú správne aplikované v prípadoch, nie sú samy osebe zákonom, pretože právne orgány nad nimi majú aplikačnú, ale nie tvorivú moc. Inkluzivistická práca sa skutočne tiahne smerom k dôležitej, ale odlišnej pravde. Zákon je otvorený normatívny systém (Raz 1975, s. 152 - 54): prijíma a presadzuje mnoho ďalších noriem vrátane morálnych noriem a pravidiel sociálnych skupín. Neexistuje žiadny dôvod na prijatie zásady Midas na vysvetlenie, ako a prečo to robí.ale iné, pravda. Zákon je otvorený normatívny systém (Raz 1975, s. 152 - 54): prijíma a presadzuje mnoho ďalších noriem vrátane morálnych noriem a pravidiel sociálnych skupín. Neexistuje žiadny dôvod na prijatie zásady Midas na vysvetlenie, ako a prečo to robí.ale iné, pravda. Zákon je otvorený normatívny systém (Raz 1975, s. 152 - 54): prijíma a presadzuje mnoho ďalších noriem vrátane morálnych noriem a pravidiel sociálnych skupín. Neexistuje žiadny dôvod na prijatie zásady Midas na vysvetlenie, ako a prečo to robí.

4. Zákon a jeho podstata

Môže objasniť filozofické podiely v právnom pozitivizme porovnaním s množstvom iných téz, s ktorými je občas nesprávne identifikovaný, a nielen s jeho oponentmi. (Pozri tiež Hart, 1958, Fuesser a Schauer.)

4.1 Diplomová práca

Zákon nevyhnutne nespĺňa podmienky, za ktorých sa primerane posudzuje (Lyons 1984, s. 63, Hart 1994, s. 185-6). Zákon by mal byť spravodlivý, ale nemusí; mala by propagovať spoločné dobro, ale niekedy nie; mala by chrániť morálne práva, ale môže byť nešťastná. Toto môžeme nazvať tézou morálnej omylnosti. Práca je správna, ale nejde o výhradné vlastníctvo pozitivizmu. Aquinas to prijíma, Fuller to prijíma, Finnis to prijíma a Dworkin to prijíma. Iba hrubé nepochopenie myšlienok, ako napríklad tvrdenie Aquinasu, že „nespravodlivý zákon sa zdá byť vôbec zákonom“, môže naznačovať opak. Zákon môže mať v podstate morálny charakter a napriek tomu môže byť morálne nedostatočný. Aj keď každý zákon vždy vykonáva jeden druh spravodlivosti (formálna spravodlivosť; spravodlivosť podľa zákona), neznamená to, že vykonáva všetky druhy spravodlivosti. Aj keď má každý zákon prima facie právo na uplatnenie alebo dodržiavanie, z toho nevyplýva, že by mal takýto nárok zohľadniť všetky veci. Priepasť medzi týmito čiastočnými a presvedčivými rozsudkami je všetko, čo teória prírodného práva potrebuje, aby sa prispôsobila téze o omylnosti. Niekedy sa hovorí, že pozitivizmus poskytuje bezpečnejšie pochopenie omylnosti zákona, pretože akonáhle uvidíme, že ide o sociálnu konštrukciu, bude menej pravdepodobné, že sa mu udelí neprimeraná úcta a lepšie sa pripravíme na jasné morálne hodnotenie zákon. Toto tvrdenie sa odvolalo na niekoľko pozitivistov vrátane Benthama a Harta. Aj keď by to mohlo vyplývať z pravdy pozitivizmu, nemôže to pre ňu poskytnúť argument. Ak má zákon v podstate morálny charakter, je nejasné, nie objasňujúce, opísať ho ako štruktúru riadenia založenú na zdrojoch.

4.2 Diplomová práca

V jednom bode Hart identifikuje právny pozitivizmus s „jednoduchým tvrdením, že nemá zmysel nevyhnutnú pravdu, že zákony reprodukujú alebo uspokojujú určité požiadavky morálky, hoci v skutočnosti tak často urobili“(1994, s. 185 - 86). Mnoho ďalších filozofov, povzbudených aj titulom Hartovej slávnej eseje „Pozitivizmus a oddelenie práva a morálky“(1958), považuje túto teóriu za popieranie toho, že existuje nevyhnutná súvislosť medzi zákonom a morálkou - musia byť v nejaký zmysel „oddeliteľný“, aj keď v skutočnosti nie je oddelený (Coleman, 1982). Diplomová práca sa vo všeobecnosti vykladá tak, že toleruje akékoľvek prípadné spojenie medzi morálkou a zákonom za predpokladu, že je možné, že spojenie môže zlyhať. Teda separačná práca je v súlade so všetkými nasledujúcimi: i) morálne princípy sú súčasťou zákona;ii) právo je zvyčajne alebo vždy vždy cenné; iii) najlepšie vysvetlenie obsahu zákonov spoločnosti obsahuje odkaz na morálne ideály, ktoré v tejto spoločnosti existujú; a (iv) právny systém nemôže prežiť, pokiaľ sa nezdá, že je, a teda je v určitom rozsahu spravodlivý. Všetky štyri nároky sa v oddeľovacej práci počítajú iba ako podmienené spojenia; nevlastnia všetky možné právne systémy - pravdepodobne ani nevlastnia všetky historické právne systémy. Len ako podmienené pravdy sa predpokladá, že neovplyvňujú samotný koncept zákona. (Toto je chybný pohľad na formovanie koncepcie, ale na tieto účely to môžeme ignorovať.) Ak takto uvažujeme o pozitivistickej práci, môžeme interpretovať rozdiel medzi exkluzívnym a inkluzívnym pozitivizmom z hľadiska rozsahu modálneho operátora.:

(EP) Je nevyhnutne pravda, že neexistuje súvislosť medzi zákonom a morálkou.

(IP) Nie je nevyhnutne pravda, že existuje súvislosť medzi zákonom a morálkou.

V skutočnosti sa však právny pozitivizmus nemá stotožňovať s oboma tézami a každá z nich je nepravdivá. Existuje veľa nevyhnutných „prepojení“, bezvýznamných a netriviálnych, medzi zákonom a morálkou. Ako poznamenáva John Gardner, právny pozitivizmus zastáva pozíciu iba jedného z nich, odmieta akúkoľvek závislosť existencie zákona od jeho podstaty (Gardner 2001). Pokiaľ ide o tento vzťah závislosti, sú právni positivisti znepokojení omnoho viac ako vzťahom medzi zákonom a morálkou, pretože v jedinom zmysle, v ktorom trvajú na oddelení zákona a morálky, musia tiež trvať - az rovnakých dôvodov - na oddelenie práva a ekonomiky.

Vylúčenie tohto vzťahu závislosti však znamená ponechať neporušené mnoho ďalších zaujímavých možností. Napríklad je možné, že morálna hodnota vyplýva z čírej existencie práva (Raz 1990, 165-70) Ak má Hobbes pravdu, akýkoľvek poriadok je lepší ako chaos a za určitých okolností je možné ho dosiahnuť iba prostredníctvom pozitívneho zákona. Alebo možno hegeliánsky každý existujúci právny systém vyjadruje úmyselnú správu vecí verejných vo svete, ktorému inak dominuje náhoda; Zákon je duchom spoločenstva, ktorý si uvedomuje. Všimnite si, že tieto tvrdenia sú v súlade s tézou omylovosti, pretože nepopierajú, že tieto údajne dobré veci môžu tiež priniesť zlo, ako je príliš veľa poriadku alebo vôľa k moci. Možno sú také odvodené spojenia medzi zákonom a morálkou považované za neškodné z toho dôvodu, že ukazujú viac o ľudskej prirodzenosti ako o povahe zákona. To isté nemožno povedať o nasledujúcich nevyhnutných súvislostiach medzi zákonom a morálkou, z ktorých každá ide priamo do jadra nášho konceptu zákona:

(1) Zákon sa nevyhnutne zaoberá morálnymi otázkami.

Kelsen píše: „Rovnako ako prirodzené a pozitívne právne predpisy upravujú ten istý predmet, a preto sa vzťahujú na ten istý normatívny predmet, a to na vzájomné vzťahy medzi mužmi - tak obaja majú tiež spoločnú univerzálnu formu tejto správy, konkrétne povinnosť. “(Kelsen 1928, s. 34) Toto je záležitosť obsahu všetkých právnych systémov. Tam, kde existuje zákon, existuje aj morálka a tie isté záležitosti regulujú analogickými technikami. Samozrejme, že zákon sa zaoberá predmetom morálky, neznamená, že sa tak darí dobre, a že všetky právne systémy vytvárajú povinnosti, neschvaľuje takto vytvorené povinnosti. Toto je širšie ako Hartova „minimálna obsahová“téza, podľa ktorej existujú základné pravidlá upravujúce násilie, majetok, vernosť,a príbuznosť, ktorú musí zahrnúť akýkoľvek právny systém, ak sa zameriava na prežitie spoločenských tvorov, ako sme my (Hart 1994, s. 193-200). Hart to považuje za otázku „prirodzenej nevyhnutnosti“av tomto opatrení je ochotný kvalifikovať svoju podporu dizertačnej práce. Ale aj spoločnosť, ktorá uprednostňuje národnú slávu alebo bohoslužby pred prežitím, bude účtovať svojmu právnemu systému rovnaké úlohy, aké sleduje morálka, takže potrebný obsah zákona nezávisí, ako si myslí Hart, na predpoklade určitých faktov o ľudských povaha a určité ciele sociálnej existencie. Nevšimne si, že ak by bola ľudská povaha a život odlišný, potom by bola aj morálka a ak by v tejto spoločnosti mala nejakú úlohu zákon, nevyhnutne by sa zaoberal predmetom morálky. Na rozdiel od pravidiel klubu zdravia,Zákon má široký rozsah pôsobnosti a siaha až k najdôležitejším veciam v akejkoľvek spoločnosti, nech sú kdekoľvek. Naše najnaliehavejšie politické obavy týkajúce sa práva a jeho nárokov pramenia z tejto schopnosti regulovať naše najdôležitejšie záujmy a široký dosah zákona musí figurovať v každom argumente o jeho legitimite a jeho požiadavke na poslušnosť.

(2) Zákon nevyhnutne uplatňuje morálne nároky na svoje subjekty.

Zákon nám hovorí, čo musíme urobiť, nielen to, čo by bolo účelné alebo výhodné robiť, a vyžaduje, aby sme konali bez ohľadu na naše individuálne záujmy, ale v záujme iných jednotlivcov alebo vo všeobecnom záujme všeobecne. (s výnimkou prípadov, keď samotné právne predpisy umožňujú inak). Znamená to, že zákon nás zaväzuje. Ale urobiť kategorické požiadavky, aby ľudia konali v záujme iných, je na ne morálne žiadať. Tieto požiadavky môžu byť zavádzajúce alebo neodôvodnené zo strany právnych predpisov; môžu byť vyrobené v duchu, ktorý je cynický alebo polosrdý; ale musia to byť také veci, ktoré môžu byť ponúknuté ako a prípadne považované za požiadavky ukladajúce povinnosti. Z tohto dôvodu by ani režim „prísnych imperatívov“(pozri Kramer, s. 83-9) ani cenový systém neboli systémom práva,pretože ani jeden sa nemohol dovolávať svojich záväzkov. Rovnako ako v prípade mnohých iných sociálnych inštitúcií, aj to, čo právo, aj keď jeho úradníci, tvrdí, určuje jeho charakter nezávisle od pravdy alebo platnosti týchto nárokov. Pápeži si napríklad nárokujú apoštolské dedičstvo od sv. Petra. Skutočnosť, že tvrdia, že to čiastočne určuje, čo to je za pápeža, aj keď je to fikcia, a dokonca aj pápež sám pochybuje o jeho pravde. Povaha zákona je podobne formovaná sebapoznaním, ktoré prijíma a premieta do svojich predmetov. Vyvinúť morálne požiadavky na ich súlad znamená vyťažiť určité územie, vyzvať určité druhy podpory a prípadne opozíciu. Práve z dôvodu týchto tvrdení zákon nadobúda doktrína legitimity a politického záväzku takú podobu a význam, akú majú. Rovnako ako v prípade mnohých iných sociálnych inštitúcií, aj to, čo právo, aj keď jeho úradníci, tvrdí, určuje jeho charakter nezávisle od pravdy alebo platnosti týchto nárokov. Pápeži si napríklad nárokujú apoštolské dedičstvo od sv. Petra. Skutočnosť, že tvrdia, že to čiastočne určuje, čo to je za pápeža, aj keď je to fikcia, a dokonca aj pápež sám pochybuje o jeho pravde. Povaha zákona je podobne formovaná sebapoznaním, ktoré prijíma a premieta do svojich predmetov. Vyvinúť morálne požiadavky na ich súlad znamená vyťažiť určité územie, vyzvať určité druhy podpory a prípadne opozíciu. Práve z dôvodu týchto tvrdení zákon nadobúda doktrína legitimity a politického záväzku takú podobu a význam, akú majú. Rovnako ako v prípade mnohých iných sociálnych inštitúcií, aj to, čo právo, aj keď jeho úradníci, tvrdí, určuje jeho charakter nezávisle od pravdy alebo platnosti týchto nárokov. Pápeži si napríklad nárokujú apoštolské dedičstvo od sv. Petra. Skutočnosť, že tvrdia, že to čiastočne určuje, čo to je za pápeža, aj keď je to fikcia, a dokonca aj pápež sám pochybuje o jeho pravde. Povaha zákona je podobne formovaná sebapoznaním, ktoré prijíma a premieta do svojich predmetov. Vyvinúť morálne požiadavky na ich súlad znamená vyťažiť určité územie, vyzvať určité druhy podpory a prípadne opozíciu. Práve z dôvodu týchto tvrdení zákon nadobúda doktrína legitimity a politického záväzku takú podobu a význam, akú majú.tvrdenia určujú jeho charakter bez ohľadu na pravdivosť alebo platnosť týchto tvrdení. Pápeži si napríklad nárokujú apoštolské dedičstvo od sv. Petra. Skutočnosť, že tvrdia, že to čiastočne určuje, čo to je za pápeža, aj keď je to fikcia, a dokonca aj pápež sám pochybuje o jeho pravde. Povaha zákona je podobne formovaná sebapoznaním, ktoré prijíma a premieta do svojich predmetov. Vyvinúť morálne požiadavky na ich súlad znamená vyťažiť určité územie, vyzvať určité druhy podpory a prípadne opozíciu. Práve z dôvodu týchto tvrdení zákon nadobúda doktrína legitimity a politického záväzku takú podobu a význam, akú majú.tvrdenia určujú jeho charakter bez ohľadu na pravdivosť alebo platnosť týchto tvrdení. Pápeži si napríklad nárokujú apoštolské dedičstvo od sv. Petra. Skutočnosť, že tvrdia, že to čiastočne určuje, čo to je za pápeža, aj keď je to fikcia, a dokonca aj pápež sám pochybuje o jeho pravde. Povaha zákona je podobne formovaná sebapoznaním, ktoré prijíma a premieta do svojich predmetov. Vyvinúť morálne požiadavky na ich súlad znamená vyťažiť určité územie, vyzvať určité druhy podpory a prípadne opozíciu. Práve z dôvodu týchto tvrdení zákon nadobúda doktrína legitimity a politického záväzku takú podobu a význam, akú majú.a dokonca aj samotný pápež pochybuje o jeho pravde. Povaha zákona je podobne formovaná sebapoznaním, ktoré prijíma a premieta do svojich predmetov. Vyvinúť morálne požiadavky na ich súlad znamená vyťažiť určité územie, vyzvať určité druhy podpory a prípadne opozíciu. Práve z dôvodu týchto tvrdení zákon nadobúda doktrína legitimity a politického záväzku takú podobu a význam, akú majú.a dokonca aj samotný pápež pochybuje o jeho pravde. Povaha zákona je podobne formovaná sebapoznaním, ktoré prijíma a premieta do svojich predmetov. Vyvinúť morálne požiadavky na ich súlad znamená vyťažiť určité územie, vyzvať určité druhy podpory a prípadne opozíciu. Práve z dôvodu týchto tvrdení zákon nadobúda doktrína legitimity a politického záväzku takú podobu a význam, akú majú.

(3) Zákon je nevyhnutne nevyhnutný.

Vzhľadom na normatívnu funkciu práva pri vytváraní a presadzovaní povinností a práv je vždy opodstatnené pýtať sa, či je zákon spravodlivý a kde sa zistí, že nie je potrebný reforma. Právne systémy sú preto druhom, ktorý je vhodný na posúdenie ako spravodlivé alebo nespravodlivé. Toto je veľmi dôležitá vlastnosť zákona. Nie všetky ľudské praktiky sú spravodlivé. Nemá zmysel sa pýtať, či je určitá fuga spravodlivá alebo požadovať, aby sa tak stalo. Hudobné štandardy vynikajúcej dokonalosti sú prevažne interné - dobrý fuga je dobrým príkladom jeho žánru; malo by to byť melodické, zaujímavé, vynaliezavé atď. - a čím ďalej z týchto vnútorných štandardov dostávame, tým menej sa hodnotia hodnotiace úsudky. Zatiaľ čo niektorí formalisti flirtujú s podobnými predstavami o práve, v skutočnosti to nie je v súlade so zákonom “miesto medzi ľudskými praktikami. Aj keď právo má vnútorné štandardy zásluh - jedinečne vlastné cnosti, ktoré sú svojou právnou podobou - nemôžu vylúčiť alebo nahradiť jeho posúdenie nezávislými kritériami spravodlivosti. Fuga môže byť v najlepšom prípade, keď má všetky cnosti fugacity; zákon však nie je najlepší, ak má vynikajúcu zákonnosť; zákon musí byť tiež spravodlivý. Spoločnosť preto môže trpieť nielen príliš málo zásad právneho štátu, ale aj príliš veľa z nich. To nepredpokladá, že spravodlivosť je jediným, ba dokonca prvým, právnym systémom. Znamená to, že naše obavy o spravodlivosť ako o jednu z jej cností nemožno vylúčiť žiadnym tvrdením, že účelom zákona je v maximálnej miere zákon. Zákon je neustále vystavený požiadavkám na odôvodnenie,a to tiež formuje jeho povahu a úlohu v našich životoch a kultúre.

Tieto tri práce nadväzujú súvislosti medzi zákonom a morálkou, ktoré sú potrebné a veľmi významné. Každá z nich je v súlade s pozitivistickou tézou, že existencia a obsah práva závisí od sociálnych faktov, nie od jeho podstaty. Každá z nich prispieva k pochopeniu podstaty zákona. Známa myšlienka, že právny pozitivizmus trvá na oddeliteľnosti práva a morálky, sa preto výrazne mýli.

4.3 Neutrálna práca

Potrebná obsahová práca a dizertačná práca spravidla dokazujú, že zákon nie je hodnotovo neutrálny. Hoci niektorí právnici považujú túto myšlienku za odhalenie (a iné za provokáciu), v skutočnosti je banálna. Myšlienka, že zákon môže byť hodnotovo neutrálny, nevedie k falošnosti - je jednoducho nesúrodá. Zákon je normatívny systém, ktorý podporuje určité hodnoty a potláča ostatných. Zákon nie je neutrálny medzi obeťou a vrahom alebo medzi vlastníkom a zlodejom. Keď sa ľudia sťažujú na nedostatok neutrality zákona, v skutočnosti vyjadrujú veľmi odlišné ašpirácie, napríklad požiadavku, aby bola spravodlivá, spravodlivá, nestranná a tak ďalej. Podmienkou dosiahnutia ktoréhokoľvek z týchto ideálov je, že nie je neutrálny ani vo svojich cieľoch, ani v účinkoch.

Pozitivizmus je však niekedy vierohodnejšie spojený s myšlienkou, že právna filozofia je alebo by mala byť hodnotovo neutrálna. Napríklad Kelsen hovorí: „funkciou vedeckej vedy nie je hodnotenie jej predmetu, ale jej bezhodnotný popis“(1967, s. 68) a Hart v jednom bode označil svoju prácu za „opisnú sociológiu“. (1994, str. V). Keďže je dobre známe, že existujú presvedčivé argumenty o nezmeniteľnosti hodnôt v spoločenských vedách, tí, ktorí vzali do úvahy kvininské holizmy, kuhnianske paradigmy alebo foucauldské espistémy, môžu predpokladať, že pozitivizmus by sa mal a priori odmietnuť, pretože sľubuje niečo, čo žiadna teória nedokáže dospieť.

Tu sú zložité otázky, ale určitý pokrok sa dá dosiahnuť tým, že si všimneme, že Kelsenove alternatívy sú falošnou dichotómiou. Právny pozitivizmus v skutočnosti nie je „hodnotením jeho predmetu“, tj hodnotením zákona. A tvrdenie, že existencia zákona závisí od sociálnych faktov, nezaväzuje jedného myslieť si, že je to dobrá vec. (To tiež nebráni: pozri MacCormick a Campbell) Zatiaľ je Kelsen na bezpečnom mieste. Z toho však nevyplýva, že právna filozofia preto ponúka „opis bez hodnoty“svojho predmetu. Takáto vec nemôže existovať. Bez ohľadu na vzťah medzi skutočnosťami a hodnotami, niet pochýb o vzťahu medzi opismi a hodnotami. Každý popis je hodnotený. Vyberá a systematizuje iba podmnožinu nekonečného počtu faktov o svojom predmete. Opísať zákon ako zvyčajné spoločenské pravidlá znamená vynechať mnoho ďalších právd o ňom, napríklad pravdu o jeho súvislosti s požiadavkou na papier alebo hodváb. Náš príkaz na to musí vychádzať z toho, že predchádzajúce skutočnosti sú dôležitejšie ako posledné. Týmto spôsobom všetky opisy vyjadrujú výber toho, čo je dôležité alebo významné, a tieto nemožno pochopiť bez odkazu na hodnoty. Právna filozofia, aj keď nie priamo hodnotenie jej témy, je napriek tomu „nepriamo hodnotiaca“(Dickson, 2001). Okrem toho „zákon“sám osebe je antropocentrickým subjektom, ktorý nie je závislý iba od nášho zmyslového stelesnenia, ale tiež, ako to ukazujú jeho potrebné spojenia s morálkou, od nášho morálneho zmyslu a schopností. Právne druhy, ako sú súdy, rozhodnutia,a pravidlá sa neobjavia v čisto fyzickom popise vesmíru a nemusia sa objaviť ani v každom spoločenskom popise. (To môže obmedziť vyhliadky na „naturalizovanú“jurisprudenciu; v prípade obhajoby protikladného názoru pozri Leiter)

Môže sa však zdať, že právny pozitivizmus si vyžaduje aspoň postoj k tzv. Problému „faktickej hodnoty“. Niet pochýb o tom, že niektorí pozitivisti, najmä Kelsen, tomu tak veria. V skutočnosti sa tu môže pozitivizmus spoliehať na celý rad názorov - výroky o hodnote môžu byť spojené s faktickými výrokmi; hodnoty môžu dohliadať na fakty; hodnoty môžu byť skutočnosťou. Právny pozitivizmus vyžaduje iba to, že niečo je zákon, a nie jeho záslužnosť, a že túto fakticitu môžeme opísať bez toho, aby sme posúdili jej opodstatnenosť. V tejto súvislosti je dôležité mať na pamäti, že nie každý druh hodnotiaceho tvrdenia by sa nepovažoval za podstatu daného pravidla; jeho zásluhy sú iba hodnoty, ktoré by mohli mať vplyv na jeho opodstatnenie.

Hodnotiaci argument je, samozrejme, vo filozofii práva všeobecnejšie. Žiadny právny filozof nemôže byť len právnym pozitivistom. Úplná teória práva si vyžaduje aj vysvetlenie, aké veci by sa mohli považovať za skutkové podstaty zákona (musí byť zákon efektívny alebo elegantný a spravodlivý?); o akú úlohu by malo pri rozhodovaní zohrávať právo (malo by sa vždy uplatňovať platné právo); o akom zákone o pohľadávkach má naša poslušnosť (existuje povinnosť poslúchať?); a tiež najdôležitejšie otázky o tom, aké zákony by sme mali mať a či by sme mali mať vôbec zákony. Právny pozitivizmus sa nesnaží odpovedať na tieto otázky, hoci jeho tvrdenie, že existencia a obsah práva závisí iba od sociálnych faktov, im dáva tvar.

Bibliografia

• Austin, John (1832). Stanovená provincia jurisdikcie. Ed. WE Rumble, 1995. Cambridge: Cambridge University Press.
• Bentham, Jeremy (1782). Zákonov všeobecne. Ed. HLA Hart, 1970. Londýn: Athlone Press.
• Campbell, Tom (1996). Právna teória etického pozitivizmu. Dartmouth: Aldershot.
• Coleman, Jules (1982) „Negatívny a pozitívny pozitivizmus“, 11. Journal of Legal Studies 139.
• Coleman, Jules (2001). Prax princípu. Oxford: Clarendon Press.
• Dickson, Julie (2001). Hodnotenie a právna teória. Oxford: Hart Publishing.
• Dworkin, Ronald (1978) Vážne brať práva. Cambridge MA: Harvard University Press.
• Dworkin, Ronald (1986). Zákonova ríša. Cambridge MA: Harvard University Press.
• Finnis, John (1996). "The Truth in Legal Positivism", v autonómii práva, ed. Robert P. George. Oxford: Clarendon Press, str. 195-214.
• Fuesser, Klaus (1996), „Rozlúčka s„ legálnym pozitivizmom “: rozpad separačnej práce,“v autonómii práva, ed. Robert P. George. Oxford: Clarendon Press, str.
• Fuller, Lon (1958). „Pozitivizmus a vernosť práva: odpoveď profesorovi Hartovi,“71 Harvard Law Review 630.
• Fuller, Lon (1964). Morálka zákona, rev. ed. New Haven: Yale University Press.
• Gardner, John (2001) „Legal Positivism: 5 ½ Mýtus“, 46 American Journal of Jurisprudence 199.
• Green, Leslie (1996). "Koncepcia zákona bola obnovená," 94 Michigan Law Review 1687.
• Green, Leslie (1999). „Pozitivizmus a konvencionalizmus“, 12 Kanadský vestník práva a jurisdikcia, s. 35-52.
• Green, Leslie (2001). „Zákon a povinnosti,“v Jules Coleman a Scott Shapiro, eds. Oxfordská príručka právnej vedy a filozofie práva. Oxford: Clarendon Press.
• Hacker, PMS (1973). „Sankčné teórie povinnosti“, v AWB Simpson, ed. Oxford Eseje in Jurisprudence: ^2. Ser. Oxford: Clarendon Press.
• Harris, JW (1979) Právo a právne vedy: Vyšetrovanie koncepcie právneho poriadku a právneho systému. Oxford: Clarendon Press.
• Hart, HLA (1955) „Existujú nejaké prírodné práva?“64 Philosophical Review, str. 175-91.
• Hart, HLA (1958). "Pozitivizmus a oddelenie práva a morálky," 71 Harvard Law Review 593 repr. vo svojej Eseji o právnickej vedy a filozofii (1983). Oxford: Clarendon Press.
• Hart, HLA (1983). Eseje o súdnictve a filozofii. Oxford: Clarendon Press.
• Hart, HLA (1994, prvé vydanie 1961). Koncepcia zákona, ^2. vydanie. ed. P. Bulloch a J. Raz. Oxford: Clarendon Press.
• Himma, Kenneth I. (2001). „Okamžitá práca a Razova kritika inkluzívneho pozitivizmu“, 20 Law and Philosophy, pp.61-79
• Kelsen, Hans (1928) „Idea prírodného práva“, v jeho Esejoch o právnej a morálnej filozofii (1973), ed. O. Weinberger, trans. P. Heath. Dordrecht: Reidel.
• Kelsen, Hans (1945). Všeobecná teória práva a štátu, trans. A. Wedberg, dot. 1961. New York: Russell a Russell.
• Kelsen, Hans (1967). Čistá teória práva, trans. M. Knight. Berkeley: University of California, Press.
• Kramer, Matthew (1999). Na obranu legálneho pozitivizmu: zákon bez obmedzení. Oxford: Clarendon Press.
• Ladenson, Robert (1980). „Na obranu hobbesiánskej koncepcie práva“, 9 Filozofia a verejné záležitosti 134
• Leiter, Brian (1997). "Prehodnotenie právneho realizmu: smerom k naturalizovanej jurisdikcii," 76 Texas Law Review 267.
• Lyons, David (1982). „Morálne aspekty právnej teórie“, 7 Midwest Studies in Philosophy 223
• Lyons, David (1984). Etika a právny štát. Cambridge: Cambridge University Press
• MacCormick, Neil (1985). "Moralistický prípad moravistického zákona A", 20 Valparaiso Law Review 1.
• Marmor, Andrei (1998). „Právny konvencionalizmus“4 Právna teória 509.
• Morison, WL (1982) John Austin. Stanford: Stanford University Press.
• Pashukanis, Evgeny (1983) Právo a marxizmus: všeobecná teória. Trans. B. Einhorn. Londýn: Pluto Press.
• Perry, Stephen (1989). „Dôvody, neistota a právna teória druhého poriadku“, 62 Recenzia zákona z južnej Kalifornie 913.
• Raz, Joseph (1979). Úrad pre právne veci. Oxford: Clarendon Press.
• Raz, Joseph (1986) Morálka slobody. Oxford: Clarendon Press.
• Raz, Joseph (1990). Praktický dôvod a normy. Princeton: Princeton University Press.
• Raz, Joseph (1995). Etika vo verejnej sfére: Eseje v morálke práva a politiky. Oxford: Clarendon Press.
• Schauer, Fred (1996), „Pozitivizmus ako Pariah,“v RP George, ed. Autonómia práva. Oxford: Clarendon Press.
• Shapiro, Scott (1998). „Na ceste Hartovej von,“4 Právna teória 469.
• Soper, Philip (1977) „Právna teória a povinnosť sudcu: Hart / Dworkinov spor“75 Michigan Law Law 473.
• Waldron, Jeremy (1999), „All We We She Sheep“, 12 Canadian Journal of Law and Jurisprudence 169.
• Waluchow, WJ (1994). Inkluzívny právny pozitivizmus. Oxford: Clarendon Press.

Ďalšie internetové zdroje